Autor: Ariel Alberto Gómez Amparo
Estudiante Grado en Derecho IOMG
En el ámbito jurídico, el basamento normativo sobre el cual se estructura y articula la vida en nuestra sociedad, es el orden jurídico positivo. De allí que se sostenga que el Derecho, en su dimensión más formal, es el que configura el corpus social, el creador del mundo humano.
La Teoría Pura del Derecho, propuesta por el jurista Hans Kelsen, sostiene que la norma no busca ser justa, lo que nos plantea interrogantes sobre la moralidad de las leyes y su obediencia por parte de la sociedad. Este planteamiento nos instaura una cuestión axial para el pensamiento jurídico contemporáneo y la práctica legislativa: ¿es suficiente que una norma posea validez formal en términos positivistas para ser legítima y socialmente aceptada? si el iuspositivismo ve la forma de la norma y no su contenido ¿cómo el ente legislador determina que ese contenido se alinea a la concepción de justicia y equidad si dicha ciencia no le da una calificación jurídica de aceptación? En este sentido, se nos abre el debate sobre la dialéctica entre validez y legitimidad, así como su resonancia en la aceptación de las normas por parte de los sujetos pasivos del ordenamiento en un Estado de Derecho moderno.
En el iuspositivismo, la distinción de categorías normativas como la validez y legitimidad constituye un prius necesario en la epistemología jurídica para comprender el imperio de las normas en la comunidad social. La validez, en términos positivistas, se define por su conformidad dentro del sistema jurídico y su subordinación jerárquica con respecto a una norma superior, misma que deriva de la norma fundamental. Este concepto implica que la norma es internamente coherente y cumple con los criterios estructurales de nuestro sistema, como exige la metodología de Kelsen; empero, este opera en un plano puramente formal y no nos garantiza una relación armónica entre la norma y los principios de equidad y justicia, por lo que únicamente constituye un primer recurso de menester y no un determinante de la validez legítima.
En contraposición, la legitimidad de una norma se deriva de su aceptación social y moral, trascendiendo su mera conformidad estructural. Desde una óptica teórica es fácil argumentar que una legitimidad normativa se determina cuando su entendimiento y aceptación racional por parte de la sociedad se evidencia en su manera de interpretar y ponderar la axiología del ente legislador y la de ellos como ente subordinado.
En el presente análisis, procederé a examinar cómo la concepción teórica del Doctor Hans Kelsen en torno a la norma fundamental, formulada en su célebre Teoría Pura del Derecho, constituye el instrumento jurídico por antonomasia que el legislador utiliza para moldear y estructurar la sociedad, (ut supra), abordándolo desde el prisma de la validez normativa positivista, sin tener en cuenta, al menos en este primer análisis, a la legitimidad en su exactitud. Este poder de configuración posee un doble filo, pues, dependiendo de su utilización, puede reforzar o subvertir el orden establecido, siendo capaz de transformar la paz social en caos institucional, vide, el avituallamiento de la peripecia social más grande que pudiese experimentar un régimen político.
De entrada, hay que establecer que la norma fundamental da base, forma, fondo y objeto a todo el Positivismo Jurídico implicado en este ensayo y demás, tanto así que Kelsen nos dice en el libro de Introducción a la Teoría Pura del Derecho, que la diferencia en este tipo de sistema; entre la orden de un asaltante y la de un juez, es la norma fundamental, puesto que la misma establece la relación jurídica entre aquella autoridad competente, encargada de crear, modificar y/o derogar normas, y aquellos obligados a acatar esas máximas del primero, y si no existiese una relación jurídica a considerar, las conexiones no serían por un motivo legal, jurisdiccional o por una cuestión meramente de sentido del propio Derecho, sino que sería únicamente de poder, nada más. El tener una normatividad basada propiamente en la norma fundamental es el primer paso para lograr una mejor aceptación por parte de los sujetos pasivos del Derecho.
Aun cuando Kelsen decía que la norma no busca ser moral o justa, al final su propio concepto es capaz de cumplir con esa función y esa necesidad de justicia en principio de validez. Esto nos lleva a distinguir entre dos proposiciones: una de ser y otra del deber ser. i), en cuanto a una proposición de ser: la correlación no implica causalidad; y ii), en cuanto a una proposición del deber ser: la correlación debería implicar causalidad.
i) Es fácil determinar que la legitimidad no es facsímil de la validez, más bien las probabilidades de que una norma válida sea legítima o no, es algo a considerar, la validez normativa no siempre es la causa de la legitimidad, y la existencia de esta última no implica que la norma esté bien fundamentada, dado que, la correlación entre categorías jurídicas como validez y legitimidad no es suficiente por si solo para determinar que estos están relacionados en causa y efecto directo de alguna manera. Es decir, el hecho de que una norma esté bien fundamentada no implica que sea legítima (e.g., leyes opresivas formalmente emitidas) y el hecho de que exista legitimidad no implica una buena fundamentación (e.g., normas consuetudinarias no reconocidas formalmente o normas legales basadas en actos contrarios a la propia definición de validez).
ii) Una norma, independientemente del grado de legitimidad que posea, si su causa de fundamentación es inválida, su efecto de legitimidad debería ser inconexo e indiferente a su objeto; en este sentido, una correlación debería implicar causalidad, ya que, en el marco de estas categorías jurídicas, los efectos de uno deberían influir directamente en la causa y la efectividad del otro. Así, cuando una norma está bien fundamentada, su legitimidad y su eficacia social se relacionan causalmente con su validez, y viceversa. Cuando se infiere que una norma es o puede ser legítima, su fundamentación se facilita, de modo que la correlación entre ambas categorías posee, en este caso, una implicación causal esencial para la estabilidad y cohesión jurídica y social. Es por ello que debería existir una relación de causalidad, de manera que una norma válida también implique que deba de tener legitimidad y viceversa; la ausencia de uno de estos elementos haría que la norma, en su totalidad, sea deficiente y, en consecuencia, inefectiva en su propósito jurídico,
Dicho de tal forma, sólo cuándo hay una presuposición de la existencia y la efectividad de la norma fundamental, podemos inferir la creación de un sistema jurídico que vele porque se cumpla con su función objetiva y por lo tanto que logre que el mismo tenga cimientos fuertes para poder basar su legítima normatividad en la búsqueda de la realización suprema del propio Derecho, que en sensu stricto, es la correcta y válida regulación de las relaciones entre las partes sujetas a un régimen político establecido y fuera de él.
Existe un fundado temor ante la posibilidad de que el legislador, investido de facultades ex lege, proceda a la aprobación, derogación y/o modificación de leyes que, en el sentir de los sujetos pasivos del ordenamiento, puedan ser percibidas como injustas, inmorales o contrarias al interés general; empero, ¿qué pasaría si se aprobase una normativa contraria a la moral de la mayoría y eso desencadenara un mal social imprevisto? Verbigracia, cuando a mediados del año pasado, se habló sobre el fondo del nuevo Código Penal de la República Dominicana, muchas personalidades de la comunidad civil y demás, mostraron su desacuerdo. Aunque para la fecha de la publicación de este ensayo aún no se ha aprobado, cabe la duda de si en un caso similar podría esto abrir paso a una disrupción social y jurídica no anticipada. En tal eventualidad, ¿podrían sus efectos desembocar en una desestabilización del orden público?
Si la norma no tiene como objetivo ser justa en términos absolutos y su validez no se alinea al principio básico, ¿podría este hecho provocar una insubordinación normativa por parte de los sujetos obligados a obedecerla, generando una crisis de legitimidad jurídica? ¿este poder nos llevará a reforzar la democracia constitucional, o por el contrario, nos conducirá a una situación de autoritarismo legalista? ¿la desidia o el prevaricato constante de la autoridad competente al fundamentar normas y no considerar su necesaria legitimidad, puede crear un sentimiento de animadversión hacia ellos o hacia el propio sistema de justicia? ¿hasta qué punto de contrariedad social puede llegar una normativa? ¿es acaso que el propio Derecho puede llevarnos a ser lobos u ovejas, criminales o pensadores, traidores o legisladores? Verbigracia, Kelsen afirma que el Derecho puede y relata refero: “Estatuir que dementes peligrosos o personas que sufran una enfermedad contagiosa, forzosamente deban ser internadas en un asilo u hospital; que personas cuya raza, convicciones religiosas o políticas son, debida o indebidamente, consideradas como indeseables, deban ser internadas en campos de concentración; que los edificios deban ser destruidos a fin de localizar un incendio; que, si así lo requiere el interés público, una persona deba ser privada de su propiedad aun en contra de su voluntad, y transferida al Estado, por medio de la llamada expropiación; y otros actos semejantes”[1].
Cuando se estuvo hablando acerca del tema de la nueva reforma fiscal en 2024 por parte del gobierno dominicano, para nadie es un secreto la polarización social que hubo entre aquellos que lo veían como una necesidad que la justificaba, otros que veían a la reforma como una necesidad pero inaplicable de esa manera y otros que simplemente no la querían. Acerca de esto el Doctor Jottin Cury hablaba en el programa “Somos Pueblo Media”, entrevista titulada: LA MENTIRA OCULTA EN LA REFORMA CONSTITUCIONAL- KARINA SÁNCHEZ CAMPOS Y JOTTIN CURY[2], que, y cito “Están llevando ya al pueblo dominicano a una situación de castigo, de cansancio, que puede dar en cualquier momento una situación similar a la que sucedió en 1984, a un levantamiento popular y eso es muy peligroso porque generaría un clima de ingobernabilidad”, aunque la reforma fiscal fue retirada del Congreso de la República por parte del presidente Luis Abinader, ¿qué hubiese pasado si no? si la reforma fiscal se aprobaba aun en contra del pensamiento de inmoralidad hacia la misma ¿hubiese provocado eso protestas masivas en el país? ¿podría hacer que personas al considerar que esta reforma es inmoral, se nieguen a cumplir con lo pautado? si una norma es contraria a mi persona, me afecta o es, subjetivamente o no, contradictoria, ¿podría yo negarme a cumplirla? ¿hasta qué punto una norma puede llegar a ser contraria un sentimiento generalizado de justicia?
El United States Holocaust Memorial Museum, publicó en su página web que:“Los nazis promulgaron las leyes de Nuremberg porque querían convertir en leyes sus ideas acerca de la raza”[3], una muestra de las aberraciones que se pueden cometer por emplear de mala manera el positivismo de Kelsen, o cómo lo diría Arthur Kaufmann el "positivismo legalista pervertido” (KAUFMANN 1987a, pp. 30-31) .
Un fragmento extraído de Nazismo, Derecho y Filosofía del Derecho. Dialnet: Revista de Filosofía Jurídica, 42(3), 349. [PDF]. Indica y cito: “En cuanto a la práctica judicial bajo el nazismo, su poco empacho en vulnerar hasta el más claro tenor literal de las normas positivas queda claro con un solo ejemplo: la propia Administración nacionalsocialista hizo llegar a los jueces, mediante las famosas Richterbriefe la reconvención por su tendencia a aplicar penas superiores a las legalmente tipificadas para ciertos delitos (SIMON 1985, p. 113). Así, abundaron los casos de pena de muerte por delito racial (Rassenschande), para el que la norma sólo establecía penas privativas de libertad”.
Estos ejemplos subrayan la importancia de integrar la validez formal con la legitimidad moral y social en cualquier sistema normativo, un equilibrio necesario para evitar abusos de poder y garantizar un Derecho que no solo sea válido, sino también justo.
En otro orden de las cosas, Kelsen sostenía que la ciencia jurídica no tiene como objetivo dar una calificación moral, ya que esa tarea no corresponde a su ámbito de competencia. En este ensayo, no se busca contradecir dicha afirmación, pues una ciencia jurídica positiva es imprescindible para la creación de normas coherentes, lógicas y libres de sesgos o vicios. Sin embargo, esto no significa que no pueda ser complementada. Es posible que la calificación moral, aunque no provenga de la ciencia jurídica, sea aportada por ciencias auxiliares que, desde una perspectiva interdisciplinaria, logren interpretar el sentir popular de una manera analítica, racional o empírica, metódica, detallada e imparcial, y/o a través de una exégesis del legislador que refleje el sentir de sus electores. De tal manera que cuando ni la legitimidad ni la validez entren en conflicto una con la otra, entonces la misma cumple con su propósito jurídico y se considera que es una norma plenamente sólida y eficazmente aceptada.
En esta última parte, considero imperativo recalcar que el positivismo jurídico, a pesar de las críticas que pueden haber en su contra, es esencial para el funcionamiento adecuado de cualquier sistema legal. No es algo que deba ser descartado a la ligera, ya que constituye el marco que permite la creación, modificación y derogación de las normas dentro de un sistema coherente y lógico.
Cuando el positivismo se utiliza de manera equivocada o incluso pervertida, los resultados pueden ser devastadores. En el caso de los nazis, por ejemplo, el positivismo jurídico fue instrumentalizado para legitimar la opresión, la discriminación y la violencia y es una clara demostración de cómo una interpretación errónea y deshumanizada del derecho puede justificar las más grandes atrocidades. Esto demuestra que el positivismo no es una receta mágica para la justicia, sino un marco que debe ser manejado con responsabilidad y compromiso con los derechos humanos.
No se trata solo de que las normas sean legítimas, sino de que también sean válidas. Una norma legítima, pero carente de validez formal, se convierte en un conjunto vacío, susceptible de ser manipulada para fines que no buscan el bienestar de la sociedad ni el respeto de la dignidad humana, y ese es uno de los puntos importantes del positivismo de Kelsen, el fundamentar normas que no estén influenciadas por derivas tales como: la moral, teología, política, ideología ni biología. Por otro lado, una norma válida pero ilegítima tampoco tiene sentido, ya que, aunque esté fundamentada en el orden jurídico, carecería de aceptación social y moral, lo que podría generar una brecha entre el derecho positivo y la realidad social. El balance es el camino. Un comentario del abogado y maestro de Derecho Constitucional, Pedro J. Castellanos Hernández, señala que: “Solo esa racionalidad interna, derivada de la sinergia armónica entre los espacios de autoridad dispuestos por el Derecho dado y las reglas de validez que condicionan el ejercicio de aquellas esferas de competencia, puede justificar la conducción de la vida en sociedad.”
Por eso, lo que realmente importa es que haya una coherencia entre validez y legitimidad. Ambas son necesarias para evitar imprecisiones, interpretaciones erróneas y para garantizar que las leyes realmente contribuyan a la justicia social y la seguridad jurídica. De nada sirve tener un conjunto de normas válidas pero ilegítimas, o viceversa. Es una relación de causa y efecto: la validez permite la coherencia en esa legitimidad, y esta garantiza que la validez no se convierta en un ejercicio de poder sin dirección del bien común.
En conclusión, en el ámbito del Derecho, la validez y la legitimidad de las normas no son meros conceptos teóricos, sino pilares esenciales para garantizar un orden jurídico estable y socialmente aceptado. La Teoría Pura del Derecho de Kelsen proporciona un marco imprescindible para estructurar y fundamentar las normas desde un punto de vista formal, destacando la validez como un criterio fundamental. Sin embargo, la experiencia histórica y social nos demuestra que una norma únicamente válida, pero carente de legitimidad, corre el riesgo de ser rechazada o incluso de desestabilizar el tejido social.
La legitimidad, entendida como la aceptación moral y social de las normas, trasciende la esfera técnica y conecta el Derecho con las realidades humanas. Este equilibrio es fundamental para evitar que el Derecho se convierta en un instrumento de opresión o injusticia, como ocurrió en regímenes totalitarios, o que pierda eficacia por la desconexión entre las leyes y las aspiraciones colectivas.
El desafío para los legisladores y juristas contemporáneos radica en armonizar la validez formal con la legitimidad moral y social, garantizando así que las normas no solo sean técnicamente correctas, sino también justas y eficaces. Solo mediante esta sinergia podremos construir un sistema jurídico que no solo regule, sino que también inspire confianza, cohesión y equidad en la sociedad. En última instancia, el Derecho no debe ser un fin en sí mismo, sino un medio para alcanzar un orden social que equilibre la estabilidad jurídica con los valores y derechos fundamentales que nos definen como seres humanos.
Referencias Bibliográficas
[1]Kelsen, H. (Año). Introducción a la Teoría Pura del Derecho
[2] Sánchez Campos, K., & Cury, J. (1 nov. 2024). La mentira oculta en la reforma constitucional [Video]. YouTube. https://youtu.be/hEomLtt6am0?si=grVoibOvHmWN1xKP
[3]United States Holocaust Memorial Museum. (13 de mayo del 2022). The Nuremberg Race Laws. Encyclopedia of the United States Holocaust Memorial Museum. https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/the-nuremberg-race-laws
Video de YouTube:
Sánchez Campos, K., & Cury, J. (2024, 1 de noviembre). La mentira oculta en la reforma constitucional[Video]. YouTube. https://youtu.be/hEomLtt6am0?si=grVoibOvHmWN1xKP.
Artículo de enciclopedia en línea:
United States Holocaust Memorial Museum. (2022, 13 de mayo). The Nuremberg Race Laws. Encyclopedia of the United States Holocaust Memorial Museum. https://encyclopedia.ushmm.org/content/es/article/the-nuremberg-race-laws.
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