Los desafíos de navegar en el ciberespacio protegiendo nuestros datos personales . -
Por: Daniela Collado Chávez[1]
“¿Quién quiere que yo quiera lo que creo que quiero? ¿Quién quiere que yo quiera lo que creo que quiero? ¿Quién quiere que yo quiera lo que creo que quiero? Dime qué debo cantar. Oh, algoritmo. Sé que lo sabes mejor. Incluso que yo mismo.” Jorge Drexler, cantautor uruguayo.
Recientemente se anunció que Jorge Drexler nos estará visitando y en preparación para lo que es un magno evento para mí personalmente, me detuve a escuchar con atención la genialidad de su canción “Algoritmo”.
La palabra “algoritmo” dejó de ser un término técnico, reservado a los techies-como se denominan los pioneros en la adopción de nuevas tecnologías- a una de uso común por los ciudadanos de a pie. La RAE define “algoritmo” como “el conjunto ordenado y finito de operaciones que permite hallar la solución de un problema”[2].
Drexler canta: “¿Quién quiere que yo quiera lo que creo que quiero?”, pero en adición a la pregunta que repite sin cesar esta pegajosa canción, nos permitiremos plantear dos interrogantes desde el punto de vista jurídico con el objetivo de lanzar la discusión: ¿qué tan voluntaria son las decisiones que tomamos en nuestra cotidianidad en el ciberespacio?, y en segundo lugar, ¿contamos realmente con un marco jurídico que regule efectivamente nuestras interacciones en el ciberespacio?
Un hecho no contestado, es que las plataformas digitales llegaron para quedarse. Estas se han convertido en el nuevo terreno sobre el que hemos decidido, en principio de forma voluntaria, desplegar nuestra vida. Para tratar de responder estas preguntas, es mandatorio que revisitemos el principio de la autonomía de la voluntad, el estado del arte en materia de protección de datos y privacidad a nivel global que esbozan ciertas líneas de discusión sobre qué podemos hacer como individuos para mitigar los riesgos de navegar en el ciberespacio.
Los orígenes del principio de la autonomía de la voluntad nos obligan a ir bien lejos en la historia de la humanidad. En la antigüedad, desde la Mesopotamia hasta el Imperio romano, la existencia de las normas se justificaba porque estas tienen la virtud de moderar el poder, partiendo de la premisa de que toda injusticia se materializa en el terreno de la falta de normas.
Desde entonces hemos estado en una danza que nos ha llevado desde cierto formalismo legal, hasta formas tan extremas como el autoritarismo. Luego de la resaca que deja el absolutismo, hemos pasado al reinado de la autonomía de la voluntad. Los romanos hicieron de esta última, la columna vertebral de las relaciones contractuales.
Más adelante, los filósofos de las luces en el siglo XVIII son quienes declaran que la voluntad del hombre es soberana. Este principio se ha llenado de excepciones, que buscan proteger a la parte que se considera más débil en una relación contractual. De este razonamiento nos vienen excepciones a la autonomía de la voluntad por concepto de orden público, protección a los consumidores y la obligatoriedad de observar cierto formalismo.
La voluntad descansa indiscutiblemente en el hecho de que los individuos son libres. Esto le da a la voluntad un carácter autónomo que normalmente se pone de manifiesto en el rol activo que tienen los individuos al momento de la conclusión un acuerdo. Pero, ¿es esta la realidad de los términos y condiciones que firmamos, donde aceptamos compartir nuestros datos para acceder a servicios, plataformas digitales y cualquier otra modalidad de contratación que materializamos sobre los famosos algoritmos? La respuesta a esa pregunta es la típica salida de jurista: depende.
Todos los contratos son voluntarios, pero existen esfuerzos para preservar los derechos de los individuos en otros contextos, algunos se han protegido en el concepto de “orden público de protección”. Aplicado en el contexto económico, el orden público de protección busca nivelar los intereses de las partes más débiles en una relación contractual.
No obstante, nos estamos enfrentando a una etapa totalmente nueva en cuanto a la construcción de la voluntad, mientras Drexler sigue cantando: “ … y el libre albedrio es un cauce vacío, un barco que no tiene rio ni timonel”.
De manera recurrente, estamos poniendo nuestra voluntad de manifiesto cuando compartimos nuestros datos personales, es decir aquellos datos que nos hacen identificables. No es un secreto para nadie que, estos datos permiten perfilar el blanco de consumidores y definir estrategias de negocio, y está generando oportunidades de negocios para los data brokers. Hasta aquí nuestro análisis nos ha llevado a asimilar la protección de datos personales a la protección de los derechos de los consumidores.
No obstante, hay una discusión muy interesante que se está justo llevando a cabo, en donde se plantea si el derecho a la protección de los datos personales debería tener el mismo tratamiento que los derechos de los consumidores, con un alcance estrictamente económico, o tiene más bien tintes de un derecho humano, conforme lo consagra la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en su artículo 8.
Estas visiones quedaron enfrentadas de manera definitiva, una vez la Unión Europea da el importantísimo paso que de adoptar en el año 2016 del Reglamento General sobre Protección de Datos Personales (RGPD) puesto en vigencia en 2018.
El RGPD se ha convertido en la nueva referencia normativa universal en materia de protección de datos personales. Este robustece la protección a favor de los ciudadanos y a su vez definir un claro mecanismo de responsabilidad a los actores que se encargan del tratamiento de esos datos personales.
Algo que no debemos desatender es que las interacciones en el ciberespacio tienen un carácter transfronterizo. Las acciones vinculadas con la captación, tratamiento y almacenamiento de estos datos también deben de considerarse desde esta realidad.
Volviendo al tema de la voluntad, Carissa Veliz en su obra “La privacidad es poder[3]” sostiene que la privacidad es una llave que abre los aspectos de nuestra vida que nos son más íntimos y personales, es aquello que nos hace quienes somos. Esa llave puede ser usada para generar una serie de situaciones en nuestras vidas que pueden tener connotaciones de todo tipo. La privacidad se ha convertido en una cuestión de poder y es hora de que como individuos tomemos conciencia de esto.
La validez de la pregunta que nos plantea Drexler en su canción, en mi opinión debe llevarnos a una toma de conciencia de manera general. Los individuos debemos asumir que en la autonomía de nuestra voluntad reside un poder importante que estamos llamados a retomar. Las empresas deben entender que sus realidades cambiaron, y que en el tratamiento de datos personales existen unos riesgos colosales en materia de derechos humanos. Por último, corresponde al Estado legislar y regular de manera que sea más difícil darle crédito a las teorías de conspiración, o que eventualmente por un exceso de laxitud sigamos poniendo en riesgo la protección de derechos fundamentales.
[1] Es abogada de formación, su práctica profesional se ha enfocado en asuntos corporativos, nuevas tecnologías, protección de datos, Fintech, competencia, comercio internacional, inversión extranjera y regulación económica. Es docente en la Pontificia Universidad Católica Madre y Maestra (PUCMM) y en el Instituto OMG. Las opiniones expresadas en este texto solo comprometen a la autora. [2] https://dle.rae.es/algoritmo (Consultado el 13/01/2023 a las 5:07PM) [3] Veliz, C. 2020 “Privacy is power”. Penguin UK Books.